O Supremo Tribunal Federal declarou, em 24.02.2021, a inconstitucionalidade da cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal/ICMS) sem a devida regulamentação por lei complementar.
Após o julgamento das ações conjuntas, os ministros da Corte Suprema, por maioria, firmaram o seguinte entendimento: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 5469 foi ajuizada pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico contra cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Esse convênio dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e nas prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade da federação.
Por sua vez, o Recurso Extraordinário nº 1287019 foi interposto pela MadeiraMadeira Comércio Eletrônico S/A contra a decisão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT), que entendeu, no caso concreto da empresa, que a cobrança do Difal/ICMS não está condicionada à regulamentação de lei complementar.
O julgamento foi iniciado em novembro de 2020, com o voto dos relatores, os ministros Marco Aurélio e Dias Toffoli, pela inconstitucionalidade da aplicação da nova sistemática sem a edição de lei complementar para regulamentar a Emenda Constitucional n° 87/2015. Segundo o ministro Marco Aurélio, os estados e o Distrito Federal, ao disciplinarem a matéria por meio de convênio no Confaz, usurparam a competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema. Para o ministro, elementos essenciais do imposto não podem ser disciplinados por meio de convênio.
No mesmo sentido, o ministro Dias Toffoli ressaltou que, antes da regulamentação por lei complementar, os estados e o Distrito Federal não podem efetivar a cobrança de ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor não contribuinte do tributo.
Apesar de o acórdão proferido pelos ministros ter sido, aparentemente, favorável aos contribuintes, a Corte Suprema aprovou, pelo placar de 9 votos a 2, a chamada modulação dos efeitos para a decisão fixada. Isto é, a decisão somente começará a produzir os seus efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, salvo para as ações judiciais que já se encontravam em curso. O intuito do STF é permitir que o Congresso Nacional edite a respectiva lei complementar dentro do prazo estipulado de 31 de dezembro de 2021.
Finalmente, ressalvados os casos daqueles contribuintes que ingressaram com ação judicial pleiteando a declaração de seus direitos de não recolherem o DIFAL para os estados sem a edição de lei complementar, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal somente começará a produzir os efeitos a partir de 1° de janeiro de 2022.
