No Direito Moderno, retidão, lealdade, probidade e boa-fé são padrões de conduta que se esperam das pessoas nas relações jurídicas, sejam públicas ou privadas. Conheça o conceito de , que ganhou forte adesão da doutrina e jurisprudência brasileiras
O ordenamento jurídico brasileiro vem sendo constantemente reescrito e reinterpretado. Como principal exemplo, temos a Constituição Federal de 1988, tomada como base para muitas outras conjunturas normativas, dentre elas o Código Civil e o Código de Processo Civil, chamado de novo processo civil constitucional.
Com esta releitura e reinterpretação não existem mais dúvidas da importância dos princípios nos sistemas jurídicos modernos. Antes diminuído a plano secundário, hoje prevalece que os princípios têm a natureza de verdadeira norma jurídica, sendo muitas vezes utilizados para se determinar o real entendimento da legislação vigente, aplicada ao caso concreto.
Entre os mais variados princípios, temos no sistema Common Law a teoria do duty to mitigate the loss, que ganhou forte adesão da doutrina e jurisprudência pátrias, que o conceberam como figura parcelar do princípio da boa-fé objetiva.
Essa teoria, no âmbito do direito das obrigações, trouxe à tona uma discussão acerca da responsabilidade do devedor de arcar com os danos que o credor poderia ter evitado com esforços minimamente razoáveis para mitigar seus danos.
Em outras palavras, questiona-se se atenderia aos deveres relacionados à boa-fé objetiva a conduta do credor de manter-se inerte, enquanto o inadimplemento do devedor se estende pelo tempo, agravando, assim, a ação e consequentemente a indenização do ofendido.
Isto posto, a pergunta que surge, no campo da responsabilidade civil é a seguinte: Também não ficaria obrigada a reparar os prejuízos a parte que poderia ou deveria, com mínimos esforços, tê-la evitado? Ou seja, minimizar a sua própria perda não seria um dever jurídico da Autora, se fosse o caso, ou melhor, um dever ético?
Tema bastante atual, em discussão nos tribunais, e ligado à boa-fé objetiva consiste no dever do credor de mitigar seus próprios prejuízos. Para a compreensão correta do duty to mitigate the loss, ou dever de indenizar, é necessário relembrar a essência do Código Civil e, de forma específica, o princípio da boa-fé objetiva.
Em uma relação jurídica obrigacional, o credor e o devedor são considerados os sujeitos dos elementos da relação e os responsáveis pelo o cumprimento de uma prestação. Seu adimplemento, por óbvio, é garantido pelo patrimônio de quem ocupa o polo passivo da relação jurídica. A origem desta relação pode estar em um negócio jurídico ou em uma lesão antijurídica. Em outros termos, tal relação pode ser originada de uma responsabilidade civil por ato ilícito, provocada independentemente de uma negociação prévia entre as partes.
A partir de tão básicas informações, pode-se concluir pela existência da responsabilidade civil negocial e da responsabilidade civil extra negocial que, em suma, correspondem à obrigação de reparar os danos causados, respectivamente, pelo descumprimento do negócio jurídico ou pela lesão delitual (violação de deveres) indevidamente provocada
Porém, para que o lesado tenha direito ao ressarcimento de seu prejuízo, ele deverá (i) provar o dano, (ii) a ação ou omissão do ofensor, que, na hipótese de responsabilidade civil subjetiva, dependerá da caracterização da sua ilicitude e (iii) o nexo causal entre ambos.
O instituto, inclusive, foi conceituado, em acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo como “o princípio de não se agravar desnecessariamente os prejuízos ou perdas”.
No Brasil, o duty to mitigate the loss adentrou o ordenamento jurídico por meio do Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, que faz referência ao artigo 422 do Código Civil:
O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”
Esse enunciado foi elaborado pela doutrinadora Vera Maria Jacob Fradera, que expressamente teve como inspiração o artigo 77 da Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, que assim dispõe:
A parte que invocar o inadimplemento do contrato deverá tomar as medidas que forem razoáveis, de acordo com as circunstâncias, para diminuir os prejuízos resultantes do descumprimento, incluídos os lucros cessantes. Caso não adote estas medidas, a outra parte poderá pedir redução na indenização das perdas e danos, no montante da perda que deveria ter sido mitigada.
Portanto, não há dúvidas de que o novo paradigma, impregnado de valores éticos, é uma realidade no Direito Moderno. Assim, retidão, lealdade, probidade e boa-fé são padrões de conduta que se esperam das pessoas nas relações jurídicas, sejam públicas ou privadas.
O duty to mitigate the loss ultrapassou a barreira da responsabilidade civil contratual e até mesmo a do Direito Privado. Sendo invocado em centenas de decisões — literalmente. Ao contrassenso dos países de tradição common law, vem sendo aplicado como um “dever”, sob a égide da boa-fé objetiva, como um dever de colaboração ou cooperação, um dever lateral de mitigação dos próprios prejuízos.
Diante do inadimplemento de uma obrigação ou de responsabilidade civil, o direito brasileiro tem imposto ao credor a adoção de medidas razoáveis para mitigar, ou seja, reduzir os seus danos.
Diferentemente do direito de tradição common law, o sistema jurídico interno adotou o instituto do duty to mitigate the loss sob a égide da boa-fé objetiva e do abuso de direito e do dever de colaboração. Acontece que tais fundamentos permitem uma ampla gama de aplicação e interpretação do instituto, o que a priori poderia oferecer determinada falta de objetividade, sendo que a boa-fé, na forma prevista pelos artigos 422 e 187 do Código Civil, é uma cláusula geral, pois tem em vista a regulação de comportamentos e outorga maior grau de discricionariedade ao aplicador. Portanto, deverá o julgador verificar se a conduta em análise está ou não de acordo com a boa-fé e, em caso negativo, quais serão os efeitos daí decorrentes, dentre os vários disponíveis no ordenamento jurídico.
Entretanto, os estudos da boa-fé devem verificar a sua aplicação na resolução de problemas específicos de direito privado. Não pode a boa-fé ter aplicação tão ampla e genérica que sirva de solução a todas as questões.
Assim, a aplicação do duty to mitigate the loss deve ser feita em caráter estritamente técnico jurídico, para que seja conciliada a flexibilidade e a segurança, abertura e coerência, justiça e previsibilidade.
Além disso, é preciso atenção para não se chamar de duty to mitigate the loss a já conhecida excludente de causalidade ligada à atuação da vítima ou mesmo a conclusão genérica de inexistência de obrigação de reparar o prejuízo por se tratar de dano indireto.
Portanto, o principal fundamento deste conceito não é o interesse individual, mas sim o social. As regras jurídicas, a doutrina e a jurisprudência não visam apenas resguardar direitos e interesses subjetivos em sua visão clássica. O valor social e suas consequências estão cada vez mais presentes e o instituto aqui discutido demonstra o afirmado. A reparação de danos partilha da mesma ideia. O dever jurídico de ressarcimento busca primeiramente proteger a sociedade e garantir a prosperidade dela.
