Muitos empresários, em especial o departamento de recursos humanos das empresas, na ocasião em que há demissão sem justa causa com pagamento de aviso prévio indenizado, se deparam com o seguinte dilema: Desconto ou não o INSS sobre tal verba?
Pois bem, muito de discute sobre o tema, seja na esfera trabalhista, seja na esfera tributária,
senão vejamos:
Aspecto trabalhista:
Até dezembro de 2008 o aviso prévio indenizado era legalmente isento da contribuição previdenciária, porém, com a edição do Decreto nº 6.727/2009 pelo então Presidente da República Luis Inácio Lula da Silva, a verba foi retirada do rol daquelas verbas isentas da contribuição previstas no Regulamento da Previdência Social e, portanto, pelo entendimento atual, passou a ser tributada.
Entretanto, o Poder Judiciário (a Justiça Federal e a Justiça do Trabalho) tem entendido que o
desconto sob análise é ilegal por se tratar de pagamento correspondente ao período em que não há prestação de serviços, ou seja, não deixou de ser verba indenizatória e, portanto, não pode sofrer a incidência do INSS.
Em especial na Justiça do Trabalho, de um lado (majoritário), há entendimentos de que o aviso prévio não trabalhado, por se referir a serviços não prestados, reveste‐se de natureza indenizatória, “restando clara a isenção da importância recebida a tal título para efeito de incidência da contribuição previdenciária”.
Por outro lado, há entendimentos de que “O Decreto 6727/09, que entrou em vigor em 13.01.09,revogou a letra “f”, do inciso V, do parágrafo 9º do artigo 214 do Decreto 3048/99, que previa expressamente que o aviso prévio não integrava o salário contribuição, devolvendo o tema a debate”, esclarecendo ainda que “o título em comento a partir de então se amolda ao conceito do salário de contribuição inserido no artigo 28 da Lei 8.212/91 e, portanto, deve sofrer os recolhimentos previdenciários.”
Concomitantemente à polêmica do tema na esfera trabalhista, sob o ponto de vista tributário chegou‐se a discussão ao Superior Tribunal de Justiça, que se posicionou a respeito, a saber:
Aspecto tributário:
Segundo o “STJ”, os valores pagos a título de aviso prévio são de natureza indenizatória, de modo que sobre eles não incide contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado.
A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça encerrou, em 26.02.2014, o julgamento sobre a incidência de contribuição previdenciária patronal sobre cinco verbas trabalhistas, inclusive sobre o aviso prévio indenizado.
O colegiado decidiu que não incide a contribuição sobre aviso prévio indenizado, terço constitucional de férias e absenteísmo — 15 primeiros dias de afastamento do trabalhador que antecedem o auxílio‐acidente ou auxílio‐doença. De acordo com o relator, estas verbas são de natureza indenizatória ou compensatória, por isso não é possível a incidência da contribuição.
Como as decisões foram tomadas sob o rito de recurso repetitivo, o caso servirá de orientação para os demais tribunais na avaliação de casos semelhantes. Sendo assim, as instâncias inferiores deverão aplicar o entendimento do STJ.
Muito embora a decisão do STJ, em tese, ainda possa ser revista pelo Supremo Tribunal Federal (STF), fato é que o panorama jurisprudencial atual acerca do tema mostra‐se extremamente favorável aos contribuintes, existindo, inclusive, grandes chances de esse posicionamento ser a palavra final do Judiciário acerca do tema.
Por fim, salvo novos entendimentos sobre o tema, em especial do Supremo Tribunal Federal, entendemos que é possível pleitear a recuperação dos valores pagos indevidamente no passado, nos últimos cinco anos, acrescidos de juros SELIC, sendo que a recuperação dos valores pode dar‐se via compensação ou via restituição em espécie.
