A cláusula penal é o acordo entre as partes contratantes, acessório ao contrato principal, cuja finalidade é remediar eventual descumprimento total ou parcial de cláusula(s) do contrato.
Também chamada de pena convencional ou multa contratual, esta cláusula permite que os contratantes estipulem uma indenização para a parte que descumprir o contrato, sem que haja a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário para se discutir se haverá (e de quanto será) essa indenização, pois, se devidamente prevista em contrato escrito assinado por duas testemunhas, a cláusula será integrante de um título executivo extrajudicial, nos termos do artigo 784, inciso III, do Código de Processo Civil.
Além dessa função, a existência da cláusula também inibe o descumprimento do pacto e desrespeito da relação contratual, evidenciando um caráter psicológico para que as partes ajam conforme a boa-fé e realizem as obrigações que pactuaram. Não à toa é a redação do artigo 408 do Código Civil, que determina a incorrência de pleno direito na cláusula penal da parte que não cumprir sua obrigação (total ou parcialmente), ainda que de forma culposa, ou seja, sem a intenção de causar dano a outrem; isto é, a parte que descumpriu o contrato responderá não havendo sequer a necessidade de notificação.
É importante destacar que a cláusula penal pode ser prevista para o caso de descumprimento total do contrato, ou seja, quando o objeto do contrato já não puder mais ser cumprido, mas também para a hipótese de descumprimento parcial, seja do contrato como um todo ou de apenas de alguma(s) cláusula(s) do pacto. A multa contratual pode, ainda, nos termos do artigo 409 do Código Civil, ser elaborada posteriormente à celebração do contrato (como em um termo aditivo), evidenciando o seu caráter acessório à obrigação principal.
A título de exemplo, tome-se um contrato de prestação de serviços de assessoria de comunicação no qual a contratada se obriga a apresentar semanalmente um conteúdo sobre compliance aos diretores da empresa contratante para elaboração de uma publicação (cartilha ou manual) a ser entregue aos funcionários ao final de determinado mês. Nesta hipótese, é possível que, ainda que a contratada não apresente o conteúdo em uma ou duas semanas, a empresa contratante queira o produto (publicação) no prazo acordado. Assim, seria possível a aplicação da cláusula penal, uma vez que houve descumprimento de uma obrigação pactuada no contrato.
A praticidade que a cláusula penal gera se apresenta de várias formas, entre elas, a possibilidade de cobrar a multa prevista no contrato sem a comprovação de que houve um dano, conforme dispõe o artigo 416 do Código Civil. Ou seja, basta a parte praticar a ação proibida no contrato para que surja o direito de cobrar a multa, sem a necessidade de se comprovar prejuízo.
Além disso, é possível evitar o desgaste de uma ação judicial para se discutir o valor a ser ressarcido pela parte que descumpriu total ou parcialmente o contrato por meio da especificação do valor da cláusula penal (muitas vezes indicando a quantia em moeda ou o valor de uma ou mais parcelas do contrato). Neste ponto, é importante destacar a vantagem para ambas as partes contratantes: quem descumpriu sabe exatamente quanto terá que pagar à outra parte, enquanto esta não precisará comprovar que, em função do descumprimento contratual, teve prejuízo no valor da cláusula penal.
A previsão de cláusula penal é um verdadeiro estímulo às partes para que cumpram suas obrigações, pois, certamente, não se celebra um contrato com a intenção de ficar pagando multa contratual.
Mas, embora a previsão da cláusula penal em contrato pareça algo simples, é preciso destacar que a sua estipulação de forma inapropriada pode acabar gerando desconfortos para os contratantes. Isso porque a cláusula penal possui uma limitação da indenização justamente por ser fixada na elaboração do contrato. Assim, é possível que a previsão de um valor para a multa contratual seja inferior ao real prejuízo que uma das partes sofrerá com o descumprimento contratual. Nesse caso, por força do disposto no parágrafo único do artigo 416 do Código Civil, se não houver previsão específica no contrato, não será possível recorrer ao Poder Judiciário para questionar uma suplementação do valor estipulado na cláusula penal. Considere como exemplo um contrato cujo objeto seja o armazenamento e gerenciamento de dados e arquivos no qual há a previsão de cláusula penal de 50 mil reais para qualquer dano causado pela prestadora de serviços, mas, em função de um erro do sistema utilizado, a contratante perde seus arquivos e o prejuízo ultrapassa a monta de 200 mil reais.
Para além do campo jurídico, pode haver casos em que a previsão de uma multa contratual exorbitante acabe minando uma relação negocial ou gere atritos logo na negociação das cláusulas do contrato, podendo, inclusive, ser um empecilho para o fechamento do acordo.
Dessa forma, não basta a estipulação da cláusula penal de uma forma simples na minuta do contrato, mostrando-se necessário um suporte jurídico para que sejam apurados os riscos de sua previsão, bem como para auxiliar os contratantes na execução do contrato para que não haja descuido capaz de gerar a aplicação da multa contratual.
