No dia 18 de fevereiro foi publicada decisão do Ministro Dias Toffoli, do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5464, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), que concedeu liminar para suspender os efeitos da cláusula 9ª do Convênio ICMS 93/2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), que dispõe sobre os procedimentos a serem observados pelas micro e empresas de pequeno porte nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada.
A OAB alegou na ação que o CONFAZ não poderia determinar a aplicação do Convênio ICMS 93/2015 às microempresas e às empresas de pequeno porte, em razão da ausência de lei complementar e de norma constitucional nesse sentido. Ademais, sustentou que, no regime tributário do Simples Nacional, criado para dar tratamento diferenciado e favorecido as pequenas empresas, os tributos são calculados mediante aplicação de uma alíquota única incidente sobre a receita bruta mensal e, dessa forma, seria indevida a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.
A Emenda Constitucional nº 87/15 alterou a tributação nas operações que destinam bens e serviços a consumidor final e definiu a partilha do diferencial de alíquotas do ICMS para os estados de origem e de destino das mercadorias. Posteriormente, o CONFAZ, por meio do Convênio ICMS nº 93/15, regulamentou no âmbito do território nacional as alterações impostas pela referida Emenda Constitucional e, em sua cláusula 9ª, determinou que essas disposições também se aplicam aos contribuintes optantes do Simples Nacional, o que impactou sobremaneira a carga tributária e a burocracia das micro e das empresas de pequeno porte.
Uma recente enquete feita pelo Sebrae, em parceria com E-commerce Brasil, Camara-e.net e Abcomm, constatou que a alteração da legislação do ICMS no comércio eletrônico paralisou as operações de grande parte das empresas optantes pelo Simples Nacional, sendo que, de um total de 500 micro e pequenas empresas do e-commerce, pelo menos 200 suspenderam as vendas depois do início das novas regras na cobrança do imposto.
Sendo assim, diante da liminar do STF, que ainda deverá ser analisada pelo pleno do tribunal, as micro e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional estão desobrigadas de recolher o diferencial de alíquota do ICMS nas operações que destinem mercadorias e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outro Estado.
